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论我国农业水权转让规则的私法构造
时间:2016-11-07| 编辑:zhang|【

随着我国人口的迅速膨胀,城镇化进程的不断加快,一方面农业、工业、城镇对水资源的需求日渐增长, 我国农业水资源短缺问题,尤其是在干旱缺水的地区, 已日趋成为农业发展的瓶颈; 另一方面,由于灌溉方式 的不合理,农业水资源浪费现象严重,水污染情况日益 加剧。就全国来说,重视水利工程建设但忽视相关灌溉制度的设计,重视渠道输水但忽视农田用水,粗放型 的农业用水方式导致农业水资源生产效率低,浪费严 重。水利部在《关于农业水权转让的若干意见》中提出 了“积极推进农业水权转让”的引导性原则,急需相应理论研究和制度的建构,农业水权转让亦是如此。

1 农业水权转让研究的基点———权属界定与理论定性

11 农业水权权属界定

水权实质上是主体对于水资源使用权与所有权的总称。2002 年新《水法》第三条明确规定,水资源归国 家所有,同时又规定农村集体经济组织可以无偿使用水塘以及自建水库的水资源。该规定在法律上明确肯定了水资源的所有权与使用权是可以分离的。再结合 水资源流动与连续的自然属性,水权实质上是对一定量的水资源在某一特定时间段的使用权。本文探讨的 农业水权也仅指农业水资源的用益权( 使用权) 。由于国务院无法全面落实水资源所有权管理,在实践中,行使水资源所有权管理的组织通常是地方政府,这就导致了地方政府既是水资源所有权者又是使用者,这样分配容易导致区域用水不公,引发不同区域的矛盾冲 突,所以有必要对水资源的所有权与使用权管理主体 进行改革。农业水权由权利主体、客体和内容三方面构成。第一,农业水权的主体为水权转让人和水权受让人。农业水权转让人是指持有水权转让许可证的水 权人,并不是任何水权人都具有转让农业用水的权利, 其必须具有合法的转让许可证。农业水资源使用人主要为农村集体经济组织及其成员。第二,农业水权的 客体是农业水资源,具体为农业水资源中的人工灌溉 水资源。农业水资源的新蒲京娱乐场777主要为天然降水和人工灌溉水资源,前者是指直接利用的天然降水,后者是指通过取水工程而获得的用于农业灌溉的水资源。第三,农业水权的内容主要是指转让双方权利与义务关系,应符合合同法的相关规定。农业水权交易主要体现在 2 个方面: 一是农业用水转为城市或工业用水,或者农业用水在农户之间转让; 二是农民转让节余的水量。一方面通过市场可以合理分配水资源,另一方面农民也可以从转让中获利,改善生活。

12 农业水权转让的理论定性

农业水权转让是基于农业水权转让合同在不同民事主体之间的水权移转,本质上为一种物权变动,应符 合我国现行的物权变动模式。水权转让的标的是水 权,即水资源用益物权,农业水权转让的标的也属于他 物权( 用益物权) ,而非自物权( 水资源所有权) 。农业水权转让为一种私权变动,允许民事主体通过平等 协商,而非利用行政强制手段,使水权在不同市场主体之间移转,达到运用市场机制配置水权的目的。农业水权转让原则上应适用私法规则,在对农业水权转让 进行理论解读时,也必须按照民法思维进行。农业水 权转让属于水权变动范畴,水权变动一般需要原因行为才能发生,而农业水权转让合同即为农业水权转让 的原因行为,而农业水权转让效果则是此原因行为的 结果。为使农业水权转让得以顺利进行,除要求农业 水权转让合同必须符合合同要件之外,还必须遵循物权变动模式。农业水权交易还必须进行登记,非经登记的农业水权交易不发生法律效力,这也是对抗善意第三人的必备条件。

2  我国农业水权转让制度的公法规定

市场经济是法治经济,因而需要一系列的法律法规加以引导,而建立合理有效的法规体系是促进农业 水权转让制度健康发展的重要制度保障。在我国,关 于农业水权转让不仅有国家层面的立法,亦有部门规 章,但更多的是地方性立法。目前我国农业水权转让立法现状可以从以下 3 个层面进行分析。

21  国家层面的立法

对农业水权转让有引导意义的国家层面的立法主要有 2007 年颁布的《中华人民共和国物权法》和 2004 年颁布的《中华人民共和国水法》。

依据《中华人民共和国物权法》第三编“用益物权编”第十章第 123 条的规定: 依法取得的探矿权、采矿 权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。该条文即是取水权为用益物权的定性新蒲京娱乐场777,说明对农业水资源的取用亦是一种民事权利,受相关法律制约。《水法》第二条规定: 水资源属于国家所 有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的 水库中的水,归各农村集体经济组织使用。该条文对于农业水权交易具有重大的法律意义,农村集体经济组织及其组成人员拥有农业用水的用益权,它说明水资源所有权与使用权是能够分离的,从而为转让的进 行提供了基础法律依据。

2 部法律在农业水权转让中起着基础性作用, 是部门规章以及地方性法规制定的依据。但现行法律 对在取得用水权后对用水权的性质、权力的内容、能否转让及转让的条件等,缺乏明确规定。而且,相关法 律制度的缺失对于水权交易活动、水权拥有者的权利 和义务、权利能否转让等问题的解决影响很大,已不能满足应对实践的需要。此外,水权的调整、续期和终止 也需要有一定的法律法规依据。因此,必须制定详细、合理、操作性强的法律法规,促进农业水权转让活动的顺利开展,使农业水权转让各方利益得以保障。

22   相关法规及部门规章

221 《取水许可管理办法》

该办法是水利部于2008年颁布的,是对水资源取用相关程序的规定,包括 申请、取水的审批以及过程中监督管理的规范,其中规定了农业水权转让时不得改变取水用途或者进行变更 手续等内容,是进行农业水权转让应当遵循的规则之一。该办法虽然涉及到农业水权转让的实践层面,但对农业水权交易的实际操作而言仍过于笼统化。

222  《关于农业水权转让的若干意见》   

该意见对农业水权转让范围的限制、转让费用的确定、农业水权转让的年限以及相应的监督等内容进行了规定,并在其第十八条中明确提出了适用于农业水权转让的情形: 灌区的基层组织、农民用水户协会和农民用水户间的水交易,在征得上一级管理组织同意后,可简化程序实施。

在全国人大常委会颁布的《中华人民共和国水法》和国务院颁布的《取水许可制度实施办法》中都没有明确“水权”这一概念。“水权”一词虽然由来已久,但是 在我国现行法律中未给予明确规定,目前学术上把它定位成一个法学概念,而非一个法律概念。在水利部 颁布的《关于内蒙古、宁夏黄河干流水权转换试点工作的引导意见》中虽然明确提出了“水权”这一概念,但具 体规定是“本意见所称水权是指取水权,所称水权转换 是指取水权的转换”。该文件将“水权”界定为“水资 源使用权转让”。因此,我国法律上没有明确提出水权这个概念,仅规定了取水权。在水利部颁布的《农业水权转让的若干意见》中,虽明确了农业水权转让指水资源使用权转让,并对农业水权转让的基本原则、农业水 权转让的限制范围、农业水权转让的年限等做出了指 导性意见,但由于《农业水权转让的若干意见》属于行政法规、规章以外的行政规范性文件,层级效力较低, 在具体实施中效果并不是十分奏效,但是它为今后农 业水权转让法律法规提供了蓝本,起到了一定的积极作用。

223 《黄河农业水权转让管理实施办法》

该办法是 对《中华人民共和国水法》、水利部出台的《关于内蒙古、宁夏黄河干流水权转换试点工作的引导意见》等法 律、规章进行参照制定实施的,办法中涉及农业水权转 让审批权限与程序、农业水权转让期限与费用、农业水 权转让相应的组织实施与监督管理等内容,其中有多条条文涉及农业水权交易,如第二十二条规定“农业水权交易的转让水量的计算问题”; 第三十二条规定“不 同用水之间水权交易的监管问题”,以确保各用水间的可持续性。该办法对黄河流域的农业水权转让行为提供了可参照性规范,促进了黄河沿岸地区农业水权转让的良性发展。

23 相关地方性法规

一些地方性立法中也有类似规定,如甘肃省玉门市采取措施促进高效节水农业的发展,依照有关法律、法规的规定,制定和出台了《机电井智能水表管理办法》、《取水超定额累进加价制度》、《水权交易制度》等法律法规,促进了农业水权交易相关制度的完善,使交易中的具体规则有了参照,规范了交易秩序。依据《土地管理法》的有关规定,铜梁县制 定了《水权管理办法》,以使水资源这一共有资源具有 可转让的性质。

由以上立法可以看出: 公法对于农业水资源交易 的规定开始松动,很多法律都肯定农业水权是可以流 转的,这也为农业水权私法的构造奠定了基础。加之公法关于农业水权转让的规范种类繁多且各地区规定 不统一,这也加大了农业水权交易市场的建立。所以 农业水权转让私法构造,为解决水资源危机提供了 思路。

3  我国农业水权转让的私法构造

31农业水权转让的原因行为———农业水权转让合同

311  农业水权转让合同的成立

农业水权转让合同,是水权人与受让人之间达成的关于转让农业水权 的协议。因我国现行法尚未对农业水权转让合同有明 确的规定,本文拟参照《合同法》关于买卖合同、债权转让合同的规定来探讨农业水权转让问题。但是由于牵涉水资源、事关国家社会公共利益,因此它的成立生效 较之一般的合同有其特殊之处。农业用水权人负有移 转农业水权的义务,受让人负有支付价款的义务,同时 该合同也必须符合债权法关于合同成立与生效的规定。农业水权转让双方当事人的意思表示必须一致,对主要条款不存在争议,双方意思表示真实,遵循合同成立的要约和承诺过程。另外,必须注意的是,水权转让合同因为涉及公共利益,应当采用书面形式。

312 农业水权转让合同的生效     

合同的成立并不意味着合同就当然发生效力。在农业水权转让合同中,合同的成立与生效是异时的,即必须经过主管机关的登记确认,该合同才能发生法律效力。水权转让合同 的生效要件包括一般民事合同的生效要件,不得违反国家的法律法规,必须经过批准登记。

313 农业水权转让合同的效力范围

合同的效力是符合法定生效要件的合同对合同当事人以及合同关系以外第三人的法律约束力,是合同经过法律评价所反 映出的效果。若农业水权转让合同成立且生效,则合同的转让人、受让人以及第三人都受到法律的约束。 转让人与受让人之间体现了合同的对内效力,而合同效力及于第三人时体现了其对外效力。合同的效力主要体现在以下几点。

第一,农业水权转让人义务。转让人必须依法转移水权许可证,该许可证就是拥有农业水权用水的权 利凭证。转让人还具有协助受让人办理登记义务,提 供相应的证明,完成权利转移。农业水权转让人还具 有如实告知的义务,这是一种附随义务,即转让人应当将该农业用水的实际情况,包括水质、周边环境等情况 如实告知受让人。

第二,农业水权受让人义务。农业水权即一种财产性权利,合 同生效后,受 让人必须及时支付相应价 款,并及时受领,防止农业水资源因为处于无人管理情 况下而造成污染或者浪费。最重要一点,受让人不得 随意改变农业用水的用途,如果确需改变,必须取得原登记机关的许可。

第三,对第三人的效力。基于合同相对性原则,合同的效力一般只约束双方当事人,但是近代以来,该原则在涉他合同领域屡屡被突破。因为农业水权转让合 同影响到社会公众利益,所以合同的双方对第三人都负有义务。主要包括注意义务、环境保护义务、服从管理义务。

32  农业水权转让登记与公信力

农业水权转让必然产生权利的变动,而农业水权交易区别于其他动产交易方式,不可能通过交付来完 成权利移转,所 以只能采取登记方式完成权利转移。 登记方式不仅有利于国家对农业水权进行有效管控, 还有利于公众了解该农业水权的物权属性,以便农业水权的变动能够有效进行。

321 农业水权移让登记对农业水权转让的影响

登对农业水权转让效力的影响一般分为两种类型,即登记要件主义和登记对抗主义。登记要件主义,亦称登记生效主义,指水权未经移转登记,不发生水权变 动的效果。登记对抗主义,指水权移转登记仅是水权变动的对抗要件,而非生效要件,即使不经水权登记,受让人也能取得水权,只是不能对抗善意第三人。

农业水权登记对抗主义虽然敬重了当事人意思自治,但不利于保护当事人的交易安全。水权登记对抗 主义之下,可能出现原水权人多次转让水权的现象,因为水权登记簿上未对原水权变动状况进行记载,而水 权已被受让人取得。社会中的第三人可能会基于水权登记簿上对原水权登记外观的信赖而与原水权人再次 签订农业水权转让合同。水权登记要件主义则可克服 上述难题。水权登记要件主义要求农业水权转让必须进行水权移转登记,否则不产生水权变动的效力。若未进行水权移转登记,水权受让人则不能成为真正的 水权人。如果第三人信赖水权原初登记的外观,并进而受让该水权,法律就可保障该善意第三人取得水权。 若进行了水权移转登记,水权受让人确定性地取得水权,也避免了原水权人再次转让水权的可能。这样既保护了水权人的用水权利,也保证了水权的交易安全, 有利于保护善意第三人的利益。

322 农业水权移转登记的公信力

我国物权法规定,物权经过登记即具有了公信力,该权利就可以为第三人所知晓。若不考虑第三人的存在,农业水权转让当事人仅凭农业水权转让合同即能明晰各自的权利和 义务,是否进行登记公示都将变得毫无意义。农业水权移转登记的公信力对善意第三人的保护意义重大。在农业水权登记簿上登记记载的农业用水权人在法律 上被推定为真正的农业水权人。农业水权移转登记的公信力是农业水权善意取得存在的基础,使当事人形成了一种对交易合法性及对受让水权不可追夺性的信赖与期待。

赋予农业水权转让登记公信力的重要意义在于: 有利于维护正当农业水权交易的安全。只要行为人信赖了公示的内容,并据此发生了交易,即使该交易事后 被宣告无效,行为人的权利仍受到法律保护。其次,人们不必自己去调查水权状况,只需查阅农业水权登记 信息并加以信赖即可。最后,农业水权登记之公信力 也使人们不必因担心水权权属状况而对农业水权交易 犹豫不决,能够维护对公示信赖之人的交易预期,从而促进农业水权转让的进行。

4 结语

严峻的用水形势是农业水权制度改革的客观现实,制度创新是推进节水农业建设的客观需要,而农业水权转让制度的私法构造有助于这一问题的解决。农 业水权交易规则的私法构造,对于农业水资源的合理 流转有着重要作用,同时改善农民收入水平,主动思考 如何立足于自身拥有的水资源量做好发展。所以对农业水权转让不应一味限制。农业水权转让是一种物权 变动,应与现行物权变动模式相衔接。农业水权转让 的私法制度构建为突破单纯水资源行政管制禁锢,将 水权纳入市场机制提供了平台,有助于运用私法手段应对水资源危机。

新蒲京娱乐场777: 江西农业学报

 

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